2005年7月3日，江蘇省蘇州市虎丘區(qū)法院的法官們遭遇了該院審判工作中的一次尷尬。
6月的一天，徐州籍來蘇州打工的20歲左右的小伙子劉某，因多次被男性老板雞奸，忍無可忍的情況下，先向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊蟀�，后向虎丘區(qū)法院提起刑事自訴。但法院的法官很無奈地裁定，不予立案。
一位法官向本報記者透露
，當(dāng)男性被同性性暴力侵犯后，從人情、道德甚至法理上講，暴力行為人都應(yīng)當(dāng)受到法律的制裁，但恰恰是現(xiàn)行的刑法法律條文中沒有關(guān)于此方面的規(guī)定，出現(xiàn)了法律空白，按照罪刑法定的原則，暴力行為人無罪。對他們最多的懲罰也就是治安行政處罰和民事賠償，而這些又必須建立在證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)之上，但此類案件的證據(jù)獲取又談何容易！
本報道前文所述的十個案例只是被媒體披露出的冰山一角，按照青島大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院性健康中心的張北川教授的說法，因?yàn)楫?dāng)事人顧及社會影響而難以啟齒，很多案件都被沉在水底，沒有被公開出來，加之相關(guān)的研究和保護(hù)措施落后，導(dǎo)致這方面的問題被忽略。全國政協(xié)委員、知名性學(xué)專家劉白駒教授認(rèn)為，由于法無明文規(guī)定，司法機(jī)關(guān)無法對行為人給予應(yīng)有的處罰。他強(qiáng)烈呼吁修改《刑法》，將嚴(yán)重的同性性侵犯行為列為犯罪。
那么，如何解決此類問題呢？在本報的倡議和組織下，四位著名專家展開了熱烈的討論。
吳宗憲：《刑法》中“被害人”需要中性化
一陣烤糊的味道飄來，吳教授急忙起身，他煲的粥已經(jīng)干鍋了。
2005年7月9日，在司法部預(yù)防犯罪研究員、著名性法學(xué)專家吳宗憲家寬敞的客廳里，他幾乎忘我的滔滔不絕。
多年以來他一直關(guān)注著同性性侵犯的問題，曾專門著書《當(dāng)代西方監(jiān)獄學(xué)》，探討在監(jiān)獄中存在的同性，尤其男性之間性暴力侵犯的防范。
他建議修改《刑法》時應(yīng)該對被害人的性別不做規(guī)定，凡是涉及到性犯罪的，對被害人都應(yīng)采取中性的態(tài)度。
他還強(qiáng)調(diào)，除了立法，要有對男性被害人的進(jìn)一步救濟(jì)，進(jìn)行危機(jī)干預(yù)，像心理治療，精神療養(yǎng)。而在國內(nèi)研究此方面犯罪的都是法學(xué)家，研究強(qiáng)奸創(chuàng)傷的都是心理學(xué)家，應(yīng)該跨行業(yè)的搞研究。
劉白駒：當(dāng)前有兩種立法模式
全國政協(xié)委員、中國社會科學(xué)院的劉白駒教授在今年“兩會”期間，提交了一份提案，建議加大立法力度，將對同性性侵犯的問題提到議事日程上來。
在采訪過程中，劉白駒教授說：“正在制定的《治安管理處罰法》可能將猥褻婦女修改為猥褻他人，這是我國立法上的突破。但‘猥褻他人處5日以上10日以下的行政拘留’的處罰措施的打擊力度明顯不夠。因此必須加強(qiáng)刑罰方面的考慮�！�
他提交的這份提案，將同性性侵犯列為犯罪的方式規(guī)劃為兩種立法模式：
第一，修改“強(qiáng)奸罪”(《刑法》第二百三十六條)和“強(qiáng)制猥褻婦女罪”(《刑法》第二百三十七條第一款)條款，取消對兩罪被害人性別的限制，后者罪名改為“強(qiáng)制猥褻罪”，把強(qiáng)行與同性發(fā)生性關(guān)系歸入強(qiáng)奸罪，把強(qiáng)制猥褻同性歸入“強(qiáng)制猥褻罪”。這種修改雖符合當(dāng)今世界刑法發(fā)展趨勢，但對我國刑法傳統(tǒng)改變過大，并且改變了性交概念，有關(guān)法律需要作出修改協(xié)調(diào)，而社會上也可能一時難以理解。
第二，不修改“強(qiáng)奸罪”條款，只修改“強(qiáng)制猥褻婦女罪”條款，取消該罪對被害人性別的限制，罪名改為“強(qiáng)制猥褻罪”，把強(qiáng)行與同性發(fā)生性關(guān)系和其他同性性侵犯行為歸入其中。從現(xiàn)階段看，這種修改似更為穩(wěn)妥。
賈平：刑法罪名真空
“從嚴(yán)格意義上來說，我國法律中并沒有‘性侵害’的概念”，北京愛知行健康教育研究所的法律顧問、研究員賈平在接受記者采訪時說，“有關(guān)性侵害的問題，在我國刑法上主要是以強(qiáng)奸罪，故意傷害罪、強(qiáng)制猥褻婦女罪來定罪，而民法意義上的性騷擾也是最近才提上立法審議日程。但無論是刑法還是民法的相關(guān)法律規(guī)定對同性性侵害現(xiàn)象的法律效力以及實(shí)際執(zhí)行力都很有限。”
根據(jù)現(xiàn)行《刑法》，在我國男性之間的性暴力并不構(gòu)成強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻婦女罪。
如定故意傷害罪，必須給身體造成傷害并且傷情必須達(dá)到司法鑒定部門鑒定的輕傷以上程度方可構(gòu)成，而對于單純的猥褻案件基本上不會造成什么身體傷害，對于強(qiáng)暴男童案件，更無法作傷害程度的鑒定；因此，對此類案件以故意傷害罪定罪，在司法實(shí)踐上存在困難。另一方面，對于采取暴力手段，猥褻或雞奸的同時施以暴力毆打致使受害人嚴(yán)重傷害的同性性暴力案件，以故意傷害罪定罪處罰又過于輕縱犯罪分子。
賈平：男性性侵犯的民事賠償過低
2004年8月21日凌晨，遼寧省撫順市在大連打工的16歲男孩馬克(化名)在睡夢中被38歲的老板強(qiáng)暴。8月24日，大連市公安局中山分局下發(fā)了《公安行政處罰決定書》，對該經(jīng)理給予行政拘留15日的處罰。后馬克訴至法院，法院一審判決給予原告醫(yī)藥費(fèi)，精神賠償金5萬余元。
針對本起案例，賈平教授分析：
由于我國目前沒有直接規(guī)范同性間性侵權(quán)的法律規(guī)定，所以，當(dāng)事人只能在有身體受損害的情況下，依照有關(guān)規(guī)定提出有關(guān)人身損害賠償?shù)恼埱�。根�?jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的規(guī)定，同性性侵犯可以提出精神損害賠償。但同性性侵犯案件中，被侵害人所遭遇的精神傷害與賠償數(shù)額之間是不成正比的，按照現(xiàn)行司法解釋確定的賠償標(biāo)準(zhǔn)不能以正確的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償撫慰被害人。
同時，賈平呼吁通過立法來規(guī)范同性性侵害，主張應(yīng)當(dāng)秉持最經(jīng)濟(jì)的立法思想、在現(xiàn)行法律框架內(nèi)進(jìn)行修改，或者在未來法律體系成熟之后統(tǒng)一修改刑法典時再一并修改。也可以以最高人民法院和最高人民檢察院“兩高”的名義重新解釋關(guān)于性侵害方面的刑事法律，使其沖破目前只保護(hù)被男性侵害的女性而不保護(hù)其他人的狹隘范圍。
相應(yīng)的，對于“性行為”的定義也應(yīng)該予以界定，“性關(guān)系”應(yīng)該重新定義，應(yīng)該認(rèn)為雞奸、肛交、口交能致使他人射精的，是發(fā)生“性關(guān)系”的一種形式之一。在民法當(dāng)中，也應(yīng)該就相關(guān)行為(如同性間性騷擾)作出規(guī)定，并認(rèn)定為侵權(quán)行為，已確定訴訟請求和標(biāo)的。
張北川：剛性立法同時也需心理矯正
青島大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院性健康中心的張北川教授對同性性侵犯的問題作了如下分析：
同性性暴力侵犯事件中，加害者與被侵害者都不一定是偏愛同性的人，不能簡單的歸結(jié)為同性戀的性行為。最典型的就是監(jiān)獄里的狀況。另外，在民工中也存在這個問題，許多民工進(jìn)城之后，由于繁重的體力勞動和缺少正常的性生活，也會發(fā)生同性性行為，但他們卻大多都不是同性戀，只是因?yàn)闆]有條件去找異性才選擇男性發(fā)泄欲望。不能把同性性行為與同性戀等同。
在我國，同性性侵害現(xiàn)象的出現(xiàn)與中國的民俗文化有關(guān)，而且取證比較困難。因情變而發(fā)生的同性性侵害甚至謀殺的案例也很多。
要減少同性性侵害的現(xiàn)象的發(fā)生，最重要、最根本的前提就是要保障同性戀人群的權(quán)益，我國的科學(xué)界與大眾對同性戀群體的認(rèn)識是不同的，因?yàn)樯鐣呐懦夂推缫暎灾掠谟行┩詰俪赡昴凶記]有正常的渠道去宣泄自己的欲望，就轉(zhuǎn)而找弱勢群體、未成年男孩來實(shí)施性侵害。如果能夠以科學(xué)和人本理念為旗幟，大眾普遍尊重、接納和積極包容同性戀者，會在一定程度上減少同性性侵害現(xiàn)象的發(fā)生。
-國外鏈接-
國外對男性性權(quán)利的保護(hù)
國外立法對男性性權(quán)利的保護(hù)是比較健全的，在一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)，同性性侵犯已經(jīng)有很長的歷史和普遍性。許多國家的刑法已經(jīng)對同性性侵犯作出了明文規(guī)定，規(guī)定男性也可成為強(qiáng)奸的對象，規(guī)定對男性強(qiáng)迫實(shí)施肛交、口交等性交行為的，也要追究刑事責(zé)任。這些規(guī)定在男性性權(quán)利的保護(hù)方面比較健全，而相較而言，國內(nèi)立法薄弱，在同性性侵犯日趨現(xiàn)象化的當(dāng)前，國外立法值得借鑒。
西方國家最初基于宗教傳統(tǒng)，禁止所有同性性行為，20世紀(jì)中后期，隨著對同性戀的態(tài)度發(fā)生改變，在成年同性之間自愿發(fā)生的性行為不再被禁止和處罰，但同性性侵犯仍然被視為一種嚴(yán)重犯罪，并加大打擊力度。
國別\行為性質(zhì)\罪名\
德國\將強(qiáng)行與同性發(fā)生性關(guān)系歸入強(qiáng)奸罪，給予男性與女性同等的保護(hù)。\強(qiáng)奸罪\
美國\對于雞奸，不管是否自愿，美國法律稱之為“違反天良罪”，此罪最高刑是60年或終身監(jiān)禁。有些州此罪的最低刑也很重，如終身苦役等。\違反天良罪\
英國\男性之間雙方自愿的肛交行為被規(guī)定為雞奸罪；非自愿的情形，設(shè)有實(shí)施有雞奸意圖的侵犯罪、男人之間的猥褻罪。\雞奸罪或猥褻罪\
俄羅斯\法律有涉及侵犯男性的性暴力罪。
加拿大和澳大利亞\都有性侵犯罪的規(guī)定(無論男女)。\
法國\強(qiáng)奸罪包含非自愿情形的同性性侵犯。\強(qiáng)奸罪\
日本、瑞士\&法律規(guī)定使用暴力、脅迫猥褻13周歲以上的男女，構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，里面雖然不是單就男性侵害公民性權(quán)利行為作出的專門規(guī)定，但卻也包括了對男性公民的“雞奸”等侵害性權(quán)利的犯罪行為。\強(qiáng)制猥褻罪
-國內(nèi)鏈接-
國內(nèi)不同地區(qū)的規(guī)定
澳門：刑法典中的“性脅迫罪”也包括了對男性的性侵犯。
臺灣：臺灣“刑法”中的猥褻罪包括了對男性的性侵犯。猥褻行為稱之為不自然的滿足性欲的行為，包括男性對女性的奸淫，男性同性性交，婦女同性性交，婦女對男子強(qiáng)制奸淫、口交、手淫等行為，不包括擁抱、接吻等不能排泄性欲的行為。
規(guī)定：“對于男女以強(qiáng)暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其它違反其意愿之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑�！�
“對于男女以強(qiáng)暴、脅迫、恐嚇、催眠術(shù)或其它違反其意愿之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑�！�
臺灣《刑法》中猥褻罪的構(gòu)成要件有以下四點(diǎn)：(1)
犯罪侵犯客體是公民的性權(quán)利。(2)客觀上實(shí)施了猥褻的行為，采用暴力、脅迫、或者其他方法使人不能反抗的。這里猥褻行為又稱之為不自然的滿足性欲的行為，即除了自然滿足性欲行為的男性對女性奸淫外，其它一切不自然滿足性欲違反社會公序良俗的行為，如男性同性性交、人獸相交、婦女同性性交、婦女對男子之強(qiáng)制奸淫、口交、手淫、撫摸陰部、臀部或乳部等行為。但臺灣刑法典中的猥褻行為不包括擁抱、接吻等不能排泄性欲的行為。(3)
主觀上存有強(qiáng)制猥褻的故意。(4)犯罪主體是年滿16周歲的公民。
清代
清《刑案匯覽》卷五十二載嘉慶二十四年案：“張汶通因見年甫十二之趙淘氣兒面貌青白，商同石進(jìn)財將其輪奸已成�！�
“將張汶通比照輪奸良家婦女已成為首，擬斬立決。石進(jìn)財照為從同奸，擬絞監(jiān)候�！�
民國時期
民國時期的《刑法》則在強(qiáng)制猥褻罪條款中規(guī)定：“對于男、女，以暴力、脅迫、藥劑、催眠術(shù)獲他法致使不能反抗，而為猥褻之行為者，處七年以下有期徒刑�！�
名詞鏈接
雞奸與肛交
吳宗憲教授介紹說，雞奸是一個法律名稱，與肛交不同，專指男性之間通過陰莖插入肛門而獲得快感的性活動。
若男性把陰莖插入女性肛門而獲得快感的性活動則稱之為肛交。
1979年《刑法》的流氓罪中規(guī)定的“其他流氓活動”包含了雞奸行為。1997年《刑法》取消了原流氓罪的法條，將流氓罪分解為4個新罪名，但都找不到有關(guān)雞奸行為的規(guī)定。因此1997年《刑法》生效后發(fā)生的雞奸行為，就不能再以犯罪論處。
按照我國現(xiàn)行法律，如果男性違反女性的意志，以暴力、脅迫等方式與之發(fā)生性行為的，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。如果男性違反另一男性的意志，以強(qiáng)迫、威脅等方式與之發(fā)生性行為的，稱之為雞奸。法律上，如果受侵害男性不滿十四歲，構(gòu)成猥褻兒童罪，但超過十四歲，侵害人反而構(gòu)不成犯罪。
性關(guān)系的界定
對于“性關(guān)系”的重新定義，應(yīng)該認(rèn)為雞奸、肛交、口交能致使他人射精的，都是發(fā)生“性關(guān)系”的一種形式之一，這有利于刑法制訂過程中，從多方面保護(hù)受侵犯者的權(quán)益。而現(xiàn)行刑法中所指的“性關(guān)系”一般指男性陰莖插入女性陰道完成射精的過程。
本版撰文：李亮 劉瀟瀟 張有義
編輯：林彥婷
